Wat zijn motieven om te kiezen voor een bepaalde manier van overdracht: aandelentransactie, activa-passiva transactie of juridische fusie?

Dit kunnen zijn:

• Eenvoud van de handeling: een aandelentransactie is de meest eenvoudige manier om een onderneming over te nemen. Men koopt de aandelen in een B.V. of N.V. en men is eigenaar van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. De onderneming zit als het ware in een doos en de neemt de hele doos met alles erin over. (Let wel, er zijn vaak zaken of relaties die niet automatisch meegaan.) Bij een activa-passiva transactie moet elk (soort) actief apart geleverd overgedragen in overeenstemming met de leveringsvereisten (denk aan: vastgoed per notariële akte; contracten met instemming van de contractspartij);
• Men kiest voor een activa-passiva transactie indien men geïnteresseerd is in de overname van een deel van de activiteiten van de in een vennootschap gedreven onderneming. Zo is denkbaar dat een facilitair bedrijf de schoonmaakdiensten van een hotelketen overneemt. De onderneming is een hotel en onderdeel daarvan zijn de schoonmaakdiensten. De schoonmaakdiensten zijn een voldoende zelfstandig onderdeel om binnen het facilitaire bedrijf verder te groeien. De facilitaire dienstverlener betaalt een overnamesom aan de hotelketen en neemt alle materialen, (interne en externe) contracten en dienstverbanden over en misschien ook een locatie. Omdat men kan kiezen hoeven niet alle rechten en verplichtingen mee over te gaan, waardoor de kans op (potentiële) aansprakelijkheden kan worden beperkt of omdat alleen een deel van de onderneming aansluit bij de eigen onderneming. Indien een activa-passiva transactie wordt gedaan om uitsluitend gezonde onderdelen uit een onderneming te tillen wordt dit wel 'cherry picking' genoemd, omdat de minder mooie delen worden achtergelaten. Let daarbij op: als voor de beste onderdelen niet een billijke prijs wordt betaald en de overblijvende onderneming daardoor een sterfhuis wordt met alleen schulden, dan zijn er allerlei mogelijkheden voor gedupeerden, crediteuren, curatoren in faillissement om de transacties terug te draaien en/of bestuurders en andere betrokkenen aansprakelijk te houden voor tekorten;
• Het al dan niet meegaan van de medewerkers is geen keuzemotief. Bij een aandelentransactie gaan de medewerkers over doordat ze in dienst zijn en blijven bij de overgenomen onderneming en bij een activa-passivatransactie gaan ze van rechtswege over door het leerstuk van overgang van onderneming;
• De keuze voor splitsing of fusie in andere dan interne verhoudingen stuit meestal af op de enorme complexiteit van de documenten als je iets anders dan een eenvoudige fusie of splitsing wilt en met niet altijd goedgezinde partijen om tafel zit. Wij zien fusies en splitsingen vooral in structuuraanpassingen (ook internationaal) of bij het voorbereiden van een verkoop: de te verkopen onderneming wordt afgesplitst zodat alleen de aandelen hoeven te worden verkocht en geleverd. Een koper moet dan wel de achterliggende afsplitsingen en fusies ook goed bestuderen in het due diligence onderzoek.
• Fiscale motieven 1: Een over te nemen besloten vennootschap kan fiscaal compensabele verliezen bevatten die voor de verkrijgende vennootschap onder voorwaarden kunnen worden aangewend om de fiscale winst en daarmee de af te dragen belasting te verminderen;
• Fiscale motieven 2: Bij een activa-passiva transactie is de koopsom bij de verkoper belast in het jaar van verkoop. De koper kan de koopsom afschrijven (waarvan de fiscale goodwill kan worden afgeschreven over een periode van 10 jaar). De belastingclaim bij verkoper is hoger dan de contante waarde van het belastingvoordeel van koper. Dan hangt het ervan af hoe de situatie bij verkoper is of een aandelentransactie of een activa-passiva transactie per saldo fiscaal voordeliger is. De opbrengst van een aandelentransactie is in de regel onbelast vanwege deelnemingsvrijstelling (fiscaal begrip).

Voor alle fiscale motieven geldt: vraag daarover bijtijds en gericht advies in uw specifieke situatie, omdat de structurering van de overname grote fiscale impact kan hebben.