Mag een vennootschap die wordt overgenomen leningen verstrekken aan de overnemende partij voor financiering van de over te nemen aandelen?

Deze problematiek, ook wel bekend onder de Engelse naam financial assistance, speelt een rol bij financiering van management buy outs en leveraged buy outs, in transacties waarbij private equity een rol speelt. Onder het begrip buy out wordt begrepen een transactie door een koper van een onderneming die niet zelf een vergelijkbare onderneming drijft of in die branche opereert: het zijn financieel gedreven transacties. Voor de financiering daarvan gelden voor NV’s en BV’s verschillende regels. Voor oktober 2012 waren de regels allemaal zoals die voor de NV.
Voor de NV geldt de beperking dat het bestuur moet besluiten tot het aangaan van de lening en de algemene vergadering dit goedkeurt, dat de lening wordt verstrekt tegen billijke marktvoorwaarden (denk aan rente, zekerheid), uitsluitend tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves, en de kredietwaardigheid van de ontvanger(s) nauwgezet is onderzocht. Indien de lening wordt verstrekt in het kader van een verhoging van het geplaatst kapitaal of met het oog op verkrijging van aandelen die de vennootschap in eigen kapitaal houdt, geldt de aanvullende voorwaarde dat de prijs voor de aandelen die worden verkregen, billijk is.
Voor de BV geldt geen wettelijke beperking meer sinds de wetswijziging van oktober 2012. Er kunnen beperkingen voortvloeien uit de statuten als duidelijk is dat die beperking ook is bedoeld ondanks de wetswijziging van 2012. Bovendien geldt dat het bestuur ervoor verantwoordelijk is en blijft dat de vennootschap geen leningen verstrekt waarvan terugbetaling zeer risicovol is en die de continuïteit van de vennootschap in gevaar brengen. Het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid in BV’s is sinds de wetswijziging in 2012 aangescherpt en met name voor overnamefinancieringen heeft de rechter inmiddels uitgesproken dat hij het bestuur daarvoor verantwoordelijk houdt en blijft houden.