Wanneer zijn partijen in de pre-contractuele fase gebonden aan afspraken?

Het Nederlandse contractenrecht (ook de pre-contractuele fase) wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat wordt getoetst of een bepaald gevolg onaanvaardbaar zou zijn voor een redelijk denkend en handelend mens, onder vergelijkbare omstandigheden en met de kennis die mag worden verondersteld bij deze persoon (opleiding, omstandigheden, ervaring, doel van de handeling) in het licht van wat voor die persoon billijk zou zijn in dat specifieke geval. Als dat onaanvaardbaar is, dan kan het gevolg niet ongewijzigd in stand blijven en moet het worden aangevuld of gewijzigd door de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Een voorbeeld om dit te verduidelijken; het voorbeeld komt uit het belangrijkste arrest over de pre-contractuele goede trouw ('goede trouw' werd destijds gebruikt in plaats van redelijkheid en billijkheid). Aannemer Plas had bij de gemeente Valburg een gedetailleerde offerte neergelegd voor de bouw van een zwembad. Tijdens uitgebreide onderhandelingen heeft Plas belangrijke veranderingen doorgevoerd en uitgerekend en zijn offerte meermalen aangepast om de aanvullende eisen van de gemeente in te willigen. Uiteindelijk was het zover dat de offerte alleen formeel hoefde te worden vastgesteld en Plas zou aan de slag kunnen. Ondertussen had een van de ambtenaren de gegevens van de offerte doorgespeeld aan een andere aannemer. Die kon in korte tijd een nog scherpere offerte neerleggen met de gegevens die Plas met veel moeite had verwerkt. De gemeente koos alsnog voor de goedkopere aanbieder en Plas was woedend. Hij nam geen genoegen met vergoeding van zijn kosten: hij wilde de gederfde winst verkrijgen, alsof hij het contract al had getekend.
Dat is een geval dat er apert onredelijk is gehandeld. Ga maar na: Plas en Valburg hadden geen voorbehoud gemaakt (het was nog voor het tijdperk van aanbesteding); er is nooit sprake geweest van een concurrerende offerte; Plas mocht uit de uitingen en de reacties van Valburg begrijpen dat indien hij voldeed aan de eisen die ze stelden, hij de opdracht zou krijgen: Plas had een gerechtvaardigd vertrouwen dat ze tot overeenstemming zouden komen. Bovendien waren de omstandigheden waaronder het vertrouwen van Plas werd misbruikt oneerlijk tegenover Plas; de gevolgen voor Plas, die met steeds meer overtuiging zijn andere mogelijke opdrachten liet schieten om de opdracht bij Valburg te kunnen uitvoeren, waren zeer groot, terwijl het voor Valburg niet veel uitmaakte: de verschillen tussen Plas en de latere aannemer waren niet zodanig dat Plas wel moest begrijpen dat hij te hoog zat.
Of de rechter uiteindelijk die hoge schadevergoeding heeft toegekend is niet uit de uitspraak bekend. Wel zitten hier de elementen in die nodig zijn om te bepalen hoever je bent: mag je van elkaar verwachten, als je redelijk handelt en eerlijk bent, dat je tot een overeenkomst zult komen? In dat geval kun je niet zomaar de onderhandeling beëindigen. Zijn er duidelijke voorbehouden gemaakt, piketpalen geslagen en is duidelijk aangegeven waar de volgende stap vanaf hangt, dan is het ieders verantwoordelijkheid om te beseffen dat er nog geen deal ligt. Dat is in het proces vaak lastig vast te stellen. Vandaar dat het goed is zaken schriftelijk vast te leggen. In een letter of intent, maar ook in alle correspondentie en rapportages: 'de uiteindelijke overeenkomst over de overname van X is onder uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring van de voltallige raad van commissarissen van investeerder'.