Moet een adviesaanvraag bij de OR voor of na de intentieverklaring worden ingediend?

Het is soms lastig te bepalen wanneer het adviesmoment daar is. Meestal weet de ondernemer (lees ook: de aandeelhouder, de groepsdirectie, de investeerder) al enige tijd dat een verkoop wordt overwogen. Dat is nog niet het moment. Er is nog geen voorgenomen besluit – ook al wordt er misschien een geheimhoudingsovereenkomst getekend. Daarna ontstaat het moment dat er wel een partij is, of meerdere partijen zijn, met wie een overeenkomst zou kunnen worden gesloten. Op het moment dat een overeenkomst zou kunnen worden gesloten, voordat de intentie daartoe is vastgelegd, is er sprake van een voorgenomen besluit tot verkoop. Strikt genomen is dat het moment. In de praktijk wordt daar vaak anders mee omgegaan.
In een gangbare situatie is het vastleggen van de intentie een stap in het proces tot het voorgenomen besluit en op dat moment moet de OR worden geïnformeerd. Het is vaak nog niet mogelijk op dat moment alle informatie te verstrekken, die kan ook later of in de overlegvergadering worden gedaan. Als het nog niet voldoende zeker is, legt de ondernemer geheimhouding op aan de OR, hoewel het in de praktijk moeilijk is dat waterdicht te maken.
Als het positieve advies als opschortende voorwaarde wordt gesteld, dan ligt alles al vast en moet als het ware alleen nog dat advies in het juiste vakje passen en de overname gaat door. Van dat laatste is door de rechter (Ondernemingskamer van het Hof in Amsterdam) uitgemaakt dat op die manier geen ruimte wordt gegeven aan het vereiste dat het advies van de OR van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Daarmee wordt duidelijk wat de eis is: als partijen er voor zorgen dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, dan is het aanvraagmoment (voor of na de intentieverklaring) niet zo van belang. Voor de formulering van de intentieverklaring is dat wel van belang: daarin moeten partijen naar elkaar toe uitspreken dat zij die invloed onderkennen.
Overigens is het goed daarbij te bedenken dat het advies van de OR niet positief hoeft te zijn: het uiteindelijke besluit neemt de ondernemer en als hij goede redenen heeft het advies van de OR terzijde te leggen, dan is dat aanvaardbaar.