Kan de mediator worden aangemerkt als een vertrouwenspersoon met verschoningsrecht?

Strict genomen heeft de mediator geen verschoningsrecht. De mediator is dan ook niet ontslagen van zijn getuigplicht en is verplicht antwoord te geven op de vragen van de rechter, ook als dat betekent dat hij daarmee de in de mediationovereenkomst neergelegde geheimhoudingsplicht schendt.

Er is echter wel sprake van een functioneel verschoningsrecht, zo blijkt uit een uitpraak van de Hoge Raad in 2009, in een zaak waarin de opgeroepen mediator zich als getuige met succes beriep op contractuele geheimhoudingsplicht. De rechtbank was van oordeel dat de in deze zaak overeengekomen mediationovereenkomst is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst. In deze zaak heeft de rechter meer gewicht toegekend aan de bewijsovereenkomst dan aan het belang van de waarheidsvinding. De mediator hoefde dan ook niet te antwoorden op de vragen van de rechter . 

Ook benadrukt de Hoge Raad dat een advocaat die als mediator optreedt zich niet met succes kan beroepen op het verschoningsrecht dat hij als advocaat heeft. Informatie die hem in het kader van de mediation is meegedeeld heeft namelijk niet te gelden als aan hem in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwd.