Wanneer is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur?

In twee gevallen staat kennelijk onbehoorlijk bestuur volgens de wet onweerlegbaar vast. Als geen deugdelijke administratie is bijgehouden waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap zijn af te leiden (in de zin van artikel 2:10 BW), of als één of meer jaarrekeningen te laat of niet zijn gedeponeerd, dat wil zeggen binnen 13 maanden (vanaf 2016: 12 maanden) na het einde van het boekjaar, staat het vast dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur (daar is dus geen tegenbewijs tegen te leveren). Indien deze verplichtingen zijn geschonden, wordt vervolgens vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is dan aan de bestuurder om aan te tonen dat dit niet het geval is (weerlegging), hetgeen vooral bij schending van de boekhoudplicht erg lastig kan zijn.
De curator kan ook op andere gronden menen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dan is het echter aan de curator om aan te tonen dat hiervan sprake is dor feiten te stellen en te bewijzen die kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, dat bovendien als een belangrijke oorzaak van het faillissement heeft te gelden.
Volgens de Hoge Raad is er sprake van onbehoorlijk bestuur ‘als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben’ Voorbeelden zijn:

• Handelen in strijd met het vennootschappelijke doel en/of de statutaire beschermingsbepalingen;
• Het niet tijdig indekken tegen duidelijk voorzienbare risicos;
• Het aangaan van overmatig risicovolle financiële transacties (zie bijvoorbeeld de Ceteco zaak);
• Roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, onverantwoordelijk gedrag, gebrek aan capaciteit die men in redelijkheid van een bestuurder mag verwachten;
• Aangaan van verbintenissen in de wetenschap dat deze niet kunnen worden nagekomen;
• Het stelselmatig ontmantelen van de vennootschap of overheveling van activa naar andere partijen.

Het zal echter steeds van de concrete omstandigheden afhangen of de rechter wel of niet aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.